司法書士試験 中級者向け一問一答（第19回）──共同抵当下の法定地上権・順位変更登記・監査役任期・参加的効力・弁済供託の供託地

問：A所有の甲土地上にA所有の乙建物がある状態で、甲土地と乙建物の双方に同一順位で同一の抵当権者を共同抵当として抵当権が設定された後、乙建物が取り壊されて新たに丙建物がAによって建築された。その後、共同抵当権の実行により甲土地のみが競売され、Aと異なる者が買受人となった場合、丙建物のために法定地上権（民法388条）は成立するか。

答：原則として成立しない。

解説：

• 民法388条は、土地・建物が同一所有者に属する場合に、抵当権設定後に競売により所有者を異にするに至ったとき、建物のために法定地上権が成立する旨を規定する。
• 設例のように 共同抵当が設定された旧建物が取り壊され、新建物が再築されたケース については、最判平成9年2月14日民集51巻2号375頁が、土地及び地上建物に共同抵当権を設定した抵当権者は土地及び建物全体の担保価値を把握しているとして、原則として法定地上権の成立を否定 する立場を示した。
• もっとも、同判例は、新建物の所有者が土地の所有者と同一であり、かつ、新建物が建築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたとき等の特段の事情がある場合を除外しており、例外の余地を残している。
• これに対して、土地のみに抵当権が設定された後に建物が再築された場合（単独抵当のケース）の判例（最判昭和52年10月11日民集31巻6号785頁）は、新建物について法定地上権の成立を認める立場であり、共同抵当の場合と区別される。

問：抵当権の順位変更の登記（不動産登記法89条）の申請にあたり、当該順位変更によって順位が下がる抵当権者から見た転抵当権者は、利害関係人として承諾を要するか。

答：要する。

解説：

• 民法374条1項：抵当権の順位は、各抵当権者の合意によって変更することができる。ただし、利害関係を有する者があるときは、その承諾を得なければならない。
• 同条2項：前項の規定による順位の変更は、その登記をしなければ、その効力を生じない。
• ここで「順位変更の当事者」は順位変更の対象となる抵当権者全員（その合意は実体要件）。一方、「利害関係人」は順位変更によって新たな不利益を被る第三者を指す。
• 順位が下がる抵当権者の 転抵当権者 は、原抵当権の順位下降により担保価値が劣後するため、典型的な利害関係人である（民法374条1項ただし書）。
• 申請は順位を変更する抵当権の登記名義人が共同してする（不動産登記法89条1項）。利害関係人の承諾を証する情報は、不動産登記令7条1項5号ハにより添付する。

問：取締役会設置会社でない非公開会社（株式譲渡制限会社）において、定款で取締役の任期を選任後10年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までに伸長している場合、監査役の任期も定款で同様に10年まで伸長することができるか。

答：できる。

解説：

• 会社法336条1項：監査役の任期は、選任後4年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までである。
• 同条2項：「公開会社でない株式会社」は、定款によって、監査役の任期を選任後10年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時まで伸長することができる。
• 取締役の任期について会社法332条1項本文は2年と定め、同条2項で非公開会社は10年まで伸長可とする。
• したがって、非公開会社では取締役・監査役のいずれも、定款の定めにより10年まで任期を伸長することができる。
• ただし、監査役の任期は原則として短縮できない（会社法336条1項。任期保障の趣旨）点に注意。取締役の任期短縮は認められる（会社法332条1項ただし書）が、監査役については定款による単純な短縮規定が認められない。例外として、補欠として選任された監査役の任期を退任した監査役の任期の満了する時までとする旨を定款で定めることは可能（会社法336条3項）であり、これは終期合わせの特則として位置づけられる。

問：被告に補助参加した者が、当該訴訟において被告が敗訴した場合、後の訴訟において補助参加人と被参加人との間で、当該前訴判決はどのような効力を有するか。

答：参加的効力（民事訴訟法46条）が及ぶ。

解説：

• 民事訴訟法42条：補助参加（訴訟の結果について利害関係を有する第三者は、当事者の一方を補助するため訴訟に参加することができる）。
• 民事訴訟法46条：補助参加に係る訴訟の裁判は、同条各号の場合（補助参加人が訴訟行為をすることができなかったとき、被参加人が補助参加人の訴訟行為を妨げたとき等）を除き、補助参加人に対してもその効力（参加的効力）を有する。
• この参加的効力は、判決主文に表示された訴訟物に関する判断のみならず、被参加人の敗訴の原因となった理由中の判断にも及ぶとするのが判例の立場（最判昭和45年10月22日民集24巻11号1583頁）。理由中の判断のうち、敗訴を直接導いた部分を中心に効力が及ぶと整理される。
• 既判力（民訴法115条1項）とは性質が異なり、参加的効力は 被参加人と補助参加人との間にのみ生じる 一方で、理由中の判断にも及ぶ という二重の特殊性をもつ。これは「敗訴責任の公平な分担」という制度趣旨から導かれる。
• 補助参加人は、被参加人の利益のために必要な訴訟行為をすることができるが、被参加人の訴訟行為と抵触する行為（自白の撤回・上訴の取下げ等）はできない（民訴法45条2項）。

問：弁済供託は、原則としてどこの供託所に対して行うべきか。

答：原則として、債務の履行地の供託所。

解説：

• 民法495条1項：弁済供託は、債務の履行地の供託所にしなければならない。
• 「債務の履行地」は実体法上の弁済場所を指すから、特約がなければ民法484条1項により決定される。
• 民法484条1項：特定物の引渡しは債権発生の時にその物が存在した場所において、その他の弁済は債権者の現在の住所 において、それぞれしなければならない（持参債務原則）。
• 通常の金銭債務は持参債務であるから、債権者の現在の住所地の管轄供託所 が供託地となる。
• 例外として、当事者間に契約による履行地の指定（別段の意思表示）がある場合、その指定地の供託所となる（民法484条1項の「別段の意思表示」）。
• また、事実たる慣習（民法92条）や商慣習（商法1条2項）により取立債務化が認められる場合もあり、その場合は債務者の住所地が履行地となる。
• 不動産関連債務（賃料等）の弁済地は、契約・慣習・取立金集金の運用などにより事案ごとに分かれる。
• なお、債権者を確知することができないことを供託原因とする場合（民法494条2項）でも、債務の履行地の供託所への供託となる点は変わらない（債権者の住所が不明であっても、供託所は債務の履行地の管轄）。

出題分野の振り分け